AIPD et intelligence artificielle : quand l'analyse d'impact est obligatoire

Que dit l'art. 22 LPD ?

L'al. 1 pose la règle : « Lorsque le traitement envisagé est susceptible d'entraîner un risque élevé pour la personnalité ou les droits fondamentaux de la personne concernée, le responsable du traitement procède au préalable à une analyse d'impact relative à la protection des données personnelles. » Le mot préalable compte : l'AIPD précède la mise en service, elle ne la documente pas après coup.

L'al. 2 dit comment s'apprécie ce risque : « L'existence d'un risque élevé, en particulier lors du recours à de nouvelles technologies, dépend de la nature, de l'étendue, des circonstances et de la finalité du traitement. Un tel risque existe notamment dans les cas suivants: a. traitement de données sensibles à grande échelle; b. surveillance systématique de grandes parties du domaine public. »

« Recours à », et non « utilisation de »

La formule vise le fait d'y recourir : point n'est besoin de démontrer un usage particulièrement intrusif pour ouvrir l'examen. Et les let. a et b ne sont introduites que par « notamment » — la liste illustre, elle n'épuise pas. Un modèle de scoring appliqué à quelques milliers de dossiers ne relève ni de l'une ni de l'autre, sans sortir pour autant du champ de l'al. 1.

D'où la conclusion opérationnelle la plus utile : l'art. 22 déclenche d'abord un examen, pas nécessairement une AIPD complète. Ce triage tient en une page par application — quelles données personnelles, quelle finalité, quelle étendue, conclusion motivée. Un « non » motivé et daté est un résultat de conformité ; un « non » implicite n'en est pas un.

Pourquoi le seuil des 250 collaborateurs est-il un piège ?

L'art. 12, al. 1, LPD est bref : « Les responsables du traitement et les sous-traitants tiennent chacun un registre de leurs activités de traitement. » L'art. 24 OPDo allège cette charge pour les petites structures — mais c'est l'exception à la dispense qui décide : « Les entreprises et autres organismes de droit privé employant moins de 250 collaborateurs au 1er janvier d'une année, ainsi que les personnes physiques, sont déliés de leur obligation de tenir un registre des activités de traitement, à moins que l'une des conditions suivantes soit remplie: a. le traitement porte sur des données sensibles à grande échelle; b. le traitement constitue un profilage à risque élevé. »

Un modèle de scoring ou de classification appliqué à des personnes peut constituer un profilage à risque élevé : la taille ne règle pas la question du registre, la nature du traitement la règle. Vient ensuite la confusion la plus répandue, indépendante de la première — le chiffre de 250 appartient au registre, non à l'AIPD. L'art. 22 LPD ne comporte aucun seuil de taille : une PME de douze collaborateurs qui déploie un tri automatisé de candidatures relève du même critère de risque qu'un groupe.

Registre et AIPD : deux obligations, deux déclencheurs

Critère	Registre — art. 12 LPD, art. 24 OPDo	AIPD — art. 22 LPD
Déclencheur	Toute activité de traitement	Risque élevé vraisemblable pour la personnalité ou les droits fondamentaux
Seuil de taille	Dispense en dessous de 250 collaborateurs, sauf données sensibles à grande échelle ou profilage à risque élevé	Aucun
Ce qui dispense	Art. 24 OPDo	Art. 22, al. 5 : certification (art. 13) ou code de conduite (art. 11)
Effet d'une omission	Non punissable en tant que telle ; portée indirecte, par une décision du PFPDT et l'art. 63 LPD

Que doit contenir une AIPD pour un système agentique ?

Au-delà du contenu usuel — description du traitement, appréciation des risques, mesures de réduction —, trois points sont propres aux systèmes qui agissent.

L'analyse au titre de l'art. 21 LPD

Le système produit-il des décisions individuelles automatisées ? Le titre marginal de l'art. 21 LPD — « Devoir d'informer en cas de décision individuelle automatisée » — ouvre l'information de la personne concernée, le droit d'exprimer son point de vue et celui d'obtenir une révision par une personne physique. L'exception de l'al. 3, let. a, ne joue que s'il est fait droit à la demande de la personne concernée : un refus reste donc intégralement dans le devoir, et c'est le cas fréquent — le tri qui écarte. Voir la décision individuelle automatisée.

Le risque résiduel, et qui le qualifie

Si un risque élevé subsiste malgré les mesures, l'art. 23 LPD impose de consulter le PFPDT, qui prend position dans les deux mois, délai prolongeable d'un mois ; un responsable du traitement privé peut s'adresser à la place à son conseiller à la protection des données. Une AIPD sérieuse nomme donc qui est compétent pour tenir le risque résiduel pour maîtrisé, et date ce jugement. Deux mois, c'est un jalon de projet, pas une formalité de dernière semaine.

Comment la décision sera reconstituée

Le droit de révision de l'art. 21, al. 2, présuppose que quelqu'un puisse établir, des mois plus tard, les données d'entrée et la version de modèle ou de règles en vigueur au moment des faits. Le mécanisme est contre-intuitif : relancer l'agent produit une décision nouvelle, non l'explication de l'ancienne — même entrée, même modèle, autre résultat possible, et le modèle a pu être remplacé entre-temps. Une AIPD qui promet la révision humaine sans dire par quel moyen l'état initial se reconstitue promet ce que l'architecture ne peut pas tenir. Voir la traçabilité des agents IA.

Quand la dispense de l'al. 5 s'applique-t-elle, et où s'arrête-t-elle ?

L'art. 22, al. 5, LPD ouvre une porte de sortie peu exploitée, à examiner avant d'ouvrir un chantier complet : le responsable du traitement privé peut renoncer à l'AIPD lorsqu'il utilise un système, produit ou service certifié au sens de l'art. 13 LPD, ou lorsqu'il respecte un code de conduite au sens de l'art. 11 LPD.

Sa limite se néglige facilement : la certification ou le code doit couvrir le traitement en cause. Souscrire une interface de modèle chez un fournisseur certifié ne rend pas certifiée l'application construite par-dessus, avec ses propres sources de données, ses finalités et ses seuils de décision.

Sanctions : qui répond, et de quoi exactement

Les art. 60 à 63 LPD sont des dispositions pénales : ils prévoient des amendes prononcées contre des personnes physiques, jusqu'à 250 000 francs — non des amendes administratives infligées à des entreprises. Selon l'art. 64, al. 2, l'entreprise ne peut être condamnée à la place de la personne physique que si une amende de 50 000 francs au plus entre en ligne de compte et si l'identification des personnes punissables exigerait des mesures d'instruction disproportionnées.

Deuxième correction : le PFPDT ne prononce pas ces amendes. Il rend des décisions ; les amendes relèvent des autorités cantonales de poursuite pénale.

Troisième point, qui change l'ordre des priorités : un registre manquant (art. 12), une AIPD omise (art. 22) et une violation de la sécurité des données non annoncée (art. 24) ne sont pas punissables en tant que telles ; leur portée n'est qu'indirecte, par une décision du PFPDT et l'art. 63. La formule « CHF 250'000 d'amende pour une AIPD manquante » est donc inexacte.

L'art. 61 vise en revanche trois violations du devoir de diligence, et seulement lorsqu'elles sont intentionnelles : la communication illicite de données personnelles à l'étranger (art. 16 et 17), le recours à un sous-traitant sans que les conditions de l'art. 9, al. 1 et 2, soient remplies, et le non-respect des exigences minimales en matière de sécurité des données au sens de l'art. 8, al. 3. C'est par cette dernière voie — non par un registre absent — que des lacunes de journalisation deviennent pénalement pertinentes.

Un droit technologiquement neutre, et pas de loi suisse sur l'IA

Le PFPDT l'a confirmé dans sa mise à jour du 8 mai 2025 : la LPD est technologiquement neutre et s'applique donc directement aux traitements assistés par l'IA. Il y nomme la transparence sur la finalité, le fonctionnement et les sources de données, la révision humaine des décisions automatisées, le droit de savoir si l'on s'adresse à une machine, l'AIPD pour les applications à risque élevé et la reconnaissabilité des hypertrucages.

Il n'existe pas de loi suisse sur l'IA. Le Conseil fédéral a arrêté son approche le 12 février 2025 : ratifier la convention-cadre du Conseil de l'Europe sur l'IA — signée fin mars 2025 —, adapter le droit suisse dans la mesure nécessaire et réglementer pour le reste secteur par secteur, expressément sans loi horizontale. L'Office fédéral de la justice (OFJ) conduit les travaux ; un projet mis en consultation est annoncé pour fin 2026 et, au 2 septembre 2026, aucune procédure de consultation n'est ouverte. L'AIPD est donc l'instrument de gouvernance de l'IA le plus concret dont dispose le droit suisse.

Établissements assujettis : construire l'inventaire une seule fois

La « Communication FINMA sur la surveillance 08/2024 » du 18 décembre 2024 — une communication sur la surveillance, ni une circulaire ni une réglementation contraignante — attend un inventaire des applications d'IA assorti d'une classification des risques, sur une définition large de l'IA, ainsi qu'une vérification indépendante séparant développement et validation. C'est l'objet même du triage de l'art. 22 : un seul inventaire, avec une colonne pour la classification FINMA et une pour la conclusion AIPD, sert les deux exigences — deux registres parallèles divergent en six mois. Voir la communication FINMA 08/2024 et l'obligation de signaler selon la LSI.

Liste de contrôle

1. Inventorier les traitements recourant à l'IA, sur une définition large — y compris les modèles que personne n'appelle « IA » en interne.
2. Documenter pour chacun le triage de l'art. 22 : conclusion motivée, date, auteur — y compris lorsque la conclusion est négative.
3. Ne pas transposer le seuil des 250 collaborateurs à l'AIPD : il ne concerne que le registre — et il tombe de toute façon en cas de profilage à risque élevé.
4. Examiner la dispense de l'art. 22, al. 5, et vérifier que la certification ou le code de conduite couvre bien le traitement concerné.
5. Intégrer dans l'AIPD l'analyse de l'art. 21 — le système décide-t-il, et l'issue est-elle un refus ?
6. Nommer qui qualifie le risque résiduel et prévoir les deux mois de l'art. 23 dans le calendrier de projet.
7. Décrire par quel moyen une décision isolée se reconstitue : données d'entrée, version du modèle ou des règles, horodatage, résultat.
8. Pour les établissements assujettis, faire servir le même inventaire à la classification des risques attendue par la FINMA.

Questions fréquentes

Quand une AIPD est-elle obligatoire ?

Lorsque le traitement envisagé est susceptible d'entraîner un risque élevé (art. 22, al. 1, LPD). L'al. 2 nomme expressément le recours à de nouvelles technologies parmi les facteurs, et cite notamment les données sensibles à grande échelle et la surveillance systématique du domaine public.

Le seuil de 250 collaborateurs dispense-t-il de l'AIPD ?

Non. Ce chiffre relève de l'art. 24 OPDo et ne concerne que le registre des activités de traitement. L'art. 22 LPD ne connaît aucun seuil de taille.

Peut-on renoncer à l'AIPD ?

Oui, dans le cas de l'art. 22, al. 5 : système, produit ou service certifié au sens de l'art. 13, ou code de conduite au sens de l'art. 11 — à condition que la certification ou le code couvre le traitement en cause.

Que faire si un risque élevé subsiste ?

Consulter le PFPDT selon l'art. 23 ; il prend position dans les deux mois, délai prolongeable d'un mois. Un responsable du traitement privé peut s'adresser à la place à son conseiller à la protection des données.

Une AIPD manquante coûte-t-elle CHF 250'000 ?

Non. Les amendes des art. 60 à 63 LPD frappent des personnes physiques, et l'omission d'une AIPD n'est pas punissable en tant que telle — seulement indirectement, par une décision du PFPDT et l'art. 63. Le PFPDT ne prononce pas d'amendes.

Pour aller plus loin

L'AIPD n'est pas un document que l'on produit pour une autorité : c'est le moment où l'on écrit ce que le système fera aux personnes, avant qu'il ne le fasse. Sa qualité se mesure à une question vérifiable — six mois après, quelqu'un peut-il établir sur quelles données et sur quelle version de modèle une décision donnée reposait ? Tant que la réponse est non, la révision humaine promise dans l'analyse reste une intention.

• Gouvernance de l'IA en Suisse — le guide complet
• Décision individuelle automatisée selon l'art. 21 LPD
• Communication FINMA 08/2024
• Obligation de signaler selon la LSI : 24 heures à l'OFCS
• Traçabilité des agents IA
• AI governance — the complete guide (en anglais)

BarzelVault fournit ce que l'AIPD d'un système agentique doit pouvoir décrire : la règle applicable et la validation exigée avant l'exécution d'une action automatisée, ainsi que la version de modèle et les données d'entrée consignées avec l'opération — de quoi réviser une décision au lieu de la répéter. FinOps Atlas rend visible ce que ces enchaînements coûtent réellement.

En pratique

L'autorisation avant l'action. La preuve après.

Les obligations décrites ici s'attachent à l'instant où un système automatisé agit : qui l'a autorisé, sur quelles données, sous quelle version de politique, et ce qu'une personne a vu avant de valider. Barzel applique cette décision avant l'exécution et rédige la trace que l'on peut présenter à un auditeur, à une autorité ou à une personne concernée.

En vigueurLPD révisée en vigueur depuis le 1er septembre 2023

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Sources

1. LPD, RS 235.1, art. 8, 11, 12, 13, 21, 22, 23, 60 à 64 — fedlex.admin.ch.
2. OPDo, RS 235.11, art. 24 — fedlex.admin.ch.
3. PFPDT, Mise à jour : la LPD en vigueur est directement applicable à l'IA, 8 mai 2025.
4. Conseil fédéral, communiqué du 12 février 2025 sur la réglementation de l'intelligence artificielle ; convention-cadre du Conseil de l'Europe sur l'IA, signée fin mars 2025.
5. FINMA, Communication FINMA sur la surveillance 08/2024, 18 décembre 2024.

Le présent article a une vocation informative et ne constitue pas un conseil juridique. État au 2 septembre 2026.